Was tun bei unwirksamer Personalmaßnahme? Versetzung vs. Annahmeverzug

Ein Mitarbeiter eines Gebäudedienstleisters wird in ein anderes Objekt versetzt. Er erscheint nicht zur Arbeit, wird abgemahnt, schließlich wird ihm gekündigt. Per Kündigungsschutzklage werden Annahmeverzugslöhne geltend gemacht. Trifft den Unternehmer eine Zahlungspflicht?Der Klassiker in der Gebäudereinigung: Auf Versetzung erscheint ein Mitarbeiter nicht, er wird abgemahnt und es folgt eine Kündigung. Im Rahmen der Kündigungsschutzklage macht der Mitarbeiter Annahmeverzugslöhne geltend und es stellt sich die Frage, ob den Unternehmer eine Zahlungspflicht trifft. Der Fall: Ein Arbeitnehmer wird aufgrund Wegfalls des Arbeitsplatzes in ein nicht zu weit weg liegendes Objekt versetzt. Auf die Erklärung des Mitarbeiters, dass er auf keinen Fall dort arbeiten würde, weil zu weit und zu unbequem, folgt das unentschuldigte Fehlen. In der Gebäudedienstleistung liebt der Unternehmer seinen Kunden, der Mitarbeiter dagegen liebt seinen gewohnten Arbeitsplatz. Bei einer Versetzung in ein Objekt führt dies oft zu Stress auf Seiten des Mitarbeiters und dies wiederum zur Arbeitsunfähigkeit. Es folgt der „gelbe Schein“. Folge: Abmahnung, Kündigung und Klage vor dem Arbeitsgericht und die Frage des Unternehmers: „Wie teuer wird dieses Verfahren für mich?“ Rechtslage: Ist eine Kündigung unwirksam und die Kündigungsschutzklage des Mitarbeiters erfolgreich, stellt sich die Frage nach der Annahmeverzugsvergütung gemäß § 615 Satz i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des klagenden Mitarbeiters nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung wird sie auch erst später im Instanzenzug nach Ablauf einiger Zeit festgestellt, bedarf es jedoch keines Angebotes des Arbeitnehmers. So weit so gut. Zudem reicht nach ständiger Rechtsprechung des BAG die Erhebung des Kündigungsschutzantrages vor Gericht aus, damit tarifvertragliche Verfallfristen im Rahmen der Geltendmachung noch offener Lohnansprüche gewahrt sind. Die Praxis: Ein Mitarbeiter wird im März versetzt, es folgt Nichterscheinen am Arbeitsplatz, sodann Kündigung zum 31. März 2015. Die Kündigungsschutzklage wird erst nach Ablauf von zwei Monaten zugestellt. Ein Gütetermin scheitert und im Kammertermin, der erst Ende August 2015 stattfindet, verliert der Unternehmer die Kündigungsschutzklage. Folge ist die Klage auf Annahmeverzugslöhne vom 1. April bis 31. August 2016. Bei einem unterstellten Lohn von 2.200,00 Euro brutto beinhaltet das Klagevolumen stolze 8.800,00 Euro. Die Entscheidung: Ausnahmsweise urteilte das BAG am 22.02.2012 (5 AZR 249/11): Kein Geld für den Mitarbeiter. Auch wenn die Ausübung des Direktionsrechtes durch Versetzung unbillig und gegebenenfalls unwirksam ist, muss ein Arbeitnehmer der Versetzung folgen. Und weiter die Rechtsprechung: Annahmeverzugslohn gibt es nur, wenn der Arbeitnehmer im streitigen Zeitpunkt leistungsfähig und leistungswillig im Sinne von § 297 BGB war. Die Leistungswilligkeit ist eine „innere Tatsache“. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige Arbeitnehmer muss demzufolge nach außen seinen Willen kundtun durch tatsächliches Arbeitsangebot am Ort der Versetzung. Die Erhebung der Kündigungsschutzklage reicht nicht aus. Äußert ein Mitarbeiter im Rahmen der Versetzung, einer entsprechenden nachfolgenden Abmahnung oder im darauffolgenden Kündigungsschutzprozess, dass er auf keinen Fall am Versetzungsort arbeiten würde, so schließt dies nach der Rechtsprechung ausdrücklich den Leistungswillen aus, so dass Annahmeverzugslöhne nicht zu zahlen sind. Fazit: Im Rahmen betriebsbedingter Kündigungsmaßnahmen ist der Unternehmer gehalten, aktiv Versetzungsmöglichkeiten auszuüben, unberücksichtigt der juristischen Auseinandersetzung, ob diese Versetzung für den Mitarbeiter zumutbar ist oder nicht. Zur Versetzung im Rahmen einer Kündigungsmaßnahme ist der Unternehmer sowieso verpflichtet, wenn er vor Ort anderweitige, unter Berücksichtigung einer objektübergreifenden Sozialauswahl vergleichbare oder freie Arbeitsplätze hat. Vor einer betriebsbedingten Kündigung sollte unbedingt die Möglichkeit einer Ver-setzung geprüft werden. Das BAG tut gut daran, die Essenz der Verpflichtung des Arbeitnehmers hochzuhalten. Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit muss immer noch der Arbeitnehmer vor Gericht beweisen. Jens Köhler, Fachanwalt für Arbeitsrecht, info@KanzleiKoehler.de

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