Vergabe von Reinigungsdienstleistungen Alles plausibel und machbar?

Transparente Unterlagen und eine gründliche Prüfung von Angeboten, die zu günstig oder nicht machbar scheinen. Dieter Huland, leitender Stadtverwaltungsdirektor der Zentralen Dienste der Stadt Köln, zeigte beim Vergabekongress in Stuttgart, worauf es ankommt.

Dieter Huland, leitender Stadtverwaltungsdirektor der Zentralen Dienste der Stadt Köln, referierte beim Vergabekongress am 30. Juni auf Einladung der Landesinnung des Gebäudereiniger-Handwerks und Fachverband Gebäudedienste B.-W. e.V. über Vergabe im Rahmen des AEntG.

Alles plausibel und machbar?

-Das Vergaberecht verlangt schon seit eh und je, sich bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten mit der Frage der Auskömmlichkeit solcher Angebote zu befassen. Jedoch spätestens seit Mitte letzten Jahres besteht für öffentliche Auftraggeber eine besondere Verpflichtung zur Prüfung . Mit Aufnahme des Gebäudereiniger-Handwerks in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) ist die Vergabestelle bei der Vergabe von Reinigungsleistungen gesetzlich verpflichtet, unter ordnungswidrigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten zwei Fragestellungen zu fokussieren:

  • Kann der Preis noch als angemessen bezeichnet werden, d.h., berücksichtigt der Stundenverrechnungssatz die Komponenten in der Kalkulation, die Antwort auf die Frage geben, ob der Unternehmer den Anforderungen nach dem AEntG gerecht werden kann?
  • Ist die hinter dem Preis stehende Leistung überhaupt machbar, d.h., kann die Reinigungskraft das kalkulierte Leistungsmaß überhaupt erbringen?

Der Auftraggeber haftet mit

§ 5 Abs. 2 AEntG sieht eine so genannte „mittelbare Täterschaft“ des Auftraggebers vor. Nach der Rechtsauffassung der Zollverwaltung sind unter den „Unternehmensbegriff“ auch öffentliche Auftraggeber zu subsumieren, soweit sie ihre Objekte von Firmen reinigen lassen und entsprechende Aufträge vergeben. Die Bundesfinanzdirektion West, die in der Bundesrepublik Deutschland federführende Behörde für die Aufgaben der Finanzkontrolle Schwarzarbeit, schreibt: „Im Gebäudereiniger-Handwerk wird mit einem durchschnittlichen Kalkulationszuschlag auf den produktiven Stundenlohn von ca. 120 Prozent gerechnet. Darin sind Gewinn und Wagnis nicht enthalten. (...) Auf der Grundlage eines Stundenlohnes von 8,15 Euro, wie er seit dem 1.März 2008 nach der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Gebäudereiniger-Handwerk in den alten Bundesländern zu zahlen ist, liegt ein seriös kalkulierter Stundenverrechnungssatz bei mindestens 17,93 Euro. Mit diesem Betrag sind gerade die anfallenden Kosten gedeckt. In den 120 Prozent sind ca. 70 Prozent für Soziallöhne und Sozialversicherungsbeiträge auf den Fertigungslohn und die Soziallöhne enthalten. Bei einem Angebot, das noch nicht einmal die lohngebundenen Kosten und die Sozialversicherungsbeiträge abdeckt, d.h. dass bei 14 Euro oder weniger liegt, gehe ich davon aus, das der öffentliche Auftraggeber die Tarifwidrigkeit und damit die Mindestlohnunterschreitung erkannt hat.“

In der weiteren Betrachtung hat dieser Grenzwert eine wichtige Bedeutung: Er unterstellt nämlich, dass jede Kalkulation, die unter 14 Euro oder weniger liegt, tarifwidrig ist und damit eine Mindestlohnunterschreitung sofort erkennbar wird. Demzufolge setzt hier bereits die besondere Prüfverpflichtung an. Die Bundesfinanzdirektion West führt im Weiteren aus, dass, wenn eine Prüfung nicht erfolgt, die Unterschreitung des Mindestlohnes billigend in Kauf genommen wird und damit von Seiten der Vergabestelle vorsätzlich gehandelt wurde.

Ein öffentlicher Auftraggeber wird, wenn er seinen Verpflichtungen nach dem AEntG nicht nachkommt, für Verstöße der von ihm beauftragten Firma ebenso wie der Unternehmer ordnungswidrigkeitsrechtlich verfolgt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro geahndet werden.

Die 4 Stufen der Angebotswertung nach § 25 VOL/A

Angesichts dieser Problemlage ist bei der „Angebotswertung“ einiges zu beachten. Das Vergaberecht differenziert sie zwingend in vier Stufen, die einzeln und streng getrennt voneinander in der angegebenen Reihenfolge geprüft werden müssen:

  • 1. Ausschluss von Angeboten mit formalen oder sachlichen Mängeln.
  • 2. Prüfung der Eignung der Bieter, Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit.
  • 3. Prüfung der Auskömmlichkeit/ Preis-Leistungs-Verhältnis.
  • 4. Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots.

Die dritte Wertungsstufe ist hierbei von besonderem Interesse.
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A fordert: „Erscheinen Angebote im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrages die Einzelposten dieser Angebote. Zu diesem Zweck verlangt er in Textform vom Bieter die erforderlichen Belege . Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung.“

Die Vorschrift verlangt also zwingend eine besondere Befassung mit dem Preis und mit der dahinterstehenden Leistung. Denn in
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A ist festgelegt, dass auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Nur die wirklich seriös und insofern auskömmlich kalkulierten Angebote dürfen in die letzte Wertungsstufe übernommen werden.

Auskömmlichkeit bezogen auf den Preis

In diesem Zusammenhang sei die Musterkalkulation des Bundesinnungsverbandes genannt, in der Grundsätze und Hintergründe zur Ermittlung des Stundenpreises sehr anschaulich geschildert sind. Ich empfehle in den Verdingungsunterlagen zu fordern, dass der Unternehmer die Kalkulation seines Stundenverrechnungssatzes in allen Positionen auf dem Formblatt des Bundesinnungsverbandes aufschlüsselt und das ausgefüllte Formblatt zwingend dem Angebot beizufügen ist. Angebote, denen die Aufschlüsselung nicht beigefügt ist, dürfen nicht gewertet werden, weil die Offerte nicht die notwendigen Angaben enthält. Mit der Aufschlüsselung sind Sie in der Lage, bei der Angebotsprüfung zu erkennen, wie sich der Stundenverrechnungssatz zusammensetzt. Gleichzeitig haben Sie von der Summe her eine Orientierung, um ggf. einschätzen zu können, ob mit Blick auf einen niedrigen Stundenverrechnungssatz eine ergänzende Aufklärung erforderlich wird. Unter Hinweis auf die von der Bundesfinanzdirektion West genannte Untergrenze von 14 Euro, ist zu überlegen, ob Sie bereits in den Verdingungsunterlagen einen Hinweis aufnehmen, dass darunterliegende Angebote nicht akzeptiert werden. Natürlich können Sie auch jeden anderen, höheren Stundenverrechnungssatz als Untergrenze nennen.

Wenn Sie nicht von vornherein die Einzelpositionen verlangen, sollten Sie in den Verdingungsunterlagen aber auf jeden Fall darauf hinweisen, dass Sie sich die Aufschlüsselung des Stundenverrechnungssatzes in allen seinen Positionen auf dem erwähnten Formblatt des BIV vor Erteilung des Zuschlages vorbehalten.
Haben Sie keinen Stundenverrechnungssatz als Untergrenze definiert, müssen Sie jeweils im Einzelfall aufklären und dann die Entscheidung treffen, ob das Angebot in der Wertung verbleibt oder ausgeschlossen wird. Die Gründe sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. Es ist nicht zulässig, intern eine Stundenverrechnungssatz festzulegen und danach Angebote auszuschließen, damit verletzen Sie die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung. Wenn Sie eine Untergrenze festlegen, muss diese für die Bieter in der Vergabebekanntmachung/den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht werden.

Auskömmlichkeit bezogen auf die Leistung

Gerade das Leistungsmaß, das die Quadratmeterleistung einer Reinigungskraft pro Stunde darstellt, ist ein geeigneter Ansatzpunkt dafür, um die Auskömmlichkeit des Angebotes im Sinne der Machbarkeit beurteilen zu können. Die fahrlässige Nichtkenntnis eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des AEntG kann auch dann gegeben sein, wenn eine deutlich überhöhte Reinigungsleistung (m²/h) von der Vergabestelle akzeptiert wird. Es kann dann davon ausgegangen werden, dass die Reinigungskräfte die Reinigung nicht in der kalkulierten Zeit schaffen können und nicht bezahlte Stunden leisten müssen bzw. sich rechnerisch ein niedrigerer Tarifstundenlohn ergibt.

Vorgabe von Mindeststunden bzw. Leistungsoberwerten

Wer qualitative Gesichtspunkte im Rahmen der Ausschreibung berücksichtigen möchte, sollte sich im Vorfeld mit der Frage der Machbarkeit befassen. Welche Leistung ist überhaupt realistisch? Das ist immer eine sehr objektspezifische Frage. So wie Sie für Ihre eigenen Reinigungskräfte eine Personalbemessung anhand von Zeitwerten und Leistungskatalog vornehmen, so sollten Sie im Vorfeld einer Ausschreibung im Rahmen einer Vorauskalkulation tägliche Mindeststunden oder Leistungsoberwerte ermitteln und in den Verdingungsunterlagen klar zum Ausdruck bringen, welche Messlatte Sie legen. Hierbei können Sie horizontal nach einzelnen Raumgruppen vorgehen oder vertikal auf das Gesamtobjekt bezogen. Dazu gehört natürlich ein fundiertes Fachwissen. Entweder Sie haben entsprechende eigene Kapazität oder Sie lassen sich durch externen Sachverstand unterstützen.

Örtliche Beispiele zeigen, dass Reinigungsobjekte auch jeweils mit einem objektspezifischen Leistungsoberwert ausgeschrieben werden. Meine Empfehlung ist es, dass Sie in einem speziellen Angebotsvordruck den Jahrespreis, die täglichen produktiven Stunden und den Stundenverrechnungssatz angeben lassen, um die Angaben des Bieters prüfen zu können. Wenn der Bieter Möglichkeiten sieht, z.B. durch Maschinen- bzw. Automateneinsatz, den vorgegebenen Leistungsoberwert zu überschreiten, ist es erforderlich, dass die Kalkulation hierfür auf einer besonderen Anlage als Nebenangebot gemacht wird, das als solches deutlich zu kennzeichnen ist. Die Überschreitung ist nachvollziehbar und detailliert zu begründen. Mit der Möglichkeit, ein Nebenangebot abgeben zu können, eröffnen wir insofern dem Bieter, bezogen auf den genannten Leistungsoberwert eine machbare, bessere Leistung zu offerieren, die allerdings zu begründen ist.

Es wäre nicht vergaberechtskonform , wenn Sie eine Vorauskalkulation erstellen, die so errechneten Leistungsparameter aber in den Verdingungsunterlagen nicht zum Ausdruck bringen. Es gilt der Transparenzgrundsatz: „Den Bietern sind alle Hauptzuschlagskriterien bekannt zu geben. Zu letzteren gehört insbesondere die Bekanntgabe der Richtleistungswerte nebst den zulässigen prozentualen Abweichungen“. So das OLG Düsseldorf in einem Urteil. Wer sich schon vor dem Ausschreibungs- und Vergabeverfahren mit Blick auf die Beurteilung der Machbarkeit positioniert und entsprechende Festlegungen trifft, sollte dies unbedingt in die Verdingungsunterlagen aufnehmen.

Festlegung einer Aufklärungsschwelle

Wenn Sie keine Vorgaben machen und auch keine Vorauskalkulation aufstellen, sind Sie mehr denn je in der Verantwortung, die Angebote genau zu prüfen. Denn Sie haben bei der Ausschreibung nicht nur die Verantwortung für die vergaberechtliche Richtigkeit – Sie haben aus meiner Sicht auch die Verantwortung für die Güte der Dienstleistung, die Sie einkaufen. Ich unterstelle, Ihnen ist nicht jede Leistung egal und es kommt Ihnen nicht nur auf den billigsten Preis an! Oder anders formuliert: Nach der VOL muss es Ihnen auf das wirtschaftlichste Angebot ankommen. Wenn Sie eine Bandbreite unterschiedlichster Leistungswerte offeriert bekommen, kommen Sie um eine dezidierte Prüfung nicht umhin.

Hier ein Fall, der vor der Vergabekammer Düsseldorf entschieden wurde: Die Vergabestelle hatte die Grenze für das Einsetzen der Aufklärungspflicht selbst festgelegt, indem sie eine Aufklärung im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A dann vorgenommen hat, wenn das angebotene Leistungsmaß eines noch im Wettbewerb befindlichen Bieters in einzelnen Raumgruppen um mehr als 25 Prozent über dem Durchschnitt der noch im Wettbewerb befindlichen Bieter lag. Gegen diese Festlegung einer Aufklärungsschwelle durch die Vergabestelle bestehen vergaberechtlich keine Bedenken. Bei einer Abweichung einzelner Leistungsmaße von mehr als 25 Prozent über dem Durchschnitt der noch im Wettbewerb befindlichen Bieter ist es sachgerecht, die betroffenen Bieter um konkrete Aufklärung hinsichtlich der Auskömmlichkeit ihres Angebotes zu ersuchen. Vor diesem Hintergrund ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle zumindest solche Angebote einer Auskömmlichkeitsprüfung unterzieht, bei denen die pro Stunde erbrachte Quadratmeter-Leistung deutlich über dem Bieterdurchschnitt liegt.

Abfrage nach § 6 AEntG – Prüfung der Zuverlässigkeit

Öffentliche Auftraggeber fordern gemäß § 6 AEntG im Rahmen ihrer Tätigkeit beim Gewerbezentralregister (Bundesamt für Justiz) Auskünfte über rechtskräftige Bußgeldentscheidungen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 an. Alternativ können die Vergabestellen auch eine Eigenerklärung der Bieter akzeptieren. Hierzu macht das AEntG aber noch eine entscheidende Vorgabe: Auch im Falle einer Eigenerklärung können öffentliche Auftraggeber jederzeit Auskünfte des Gewerbezentralregisters nach § 150a der Gewerbeordnung anfordern. Für den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, muss unabhängig von einer vorliegenden Eigenerklärung vor dem Zuschlag auf jeden Fall ab 30.000 Euro Auftragswert eine spezielle Auskunft eingeholt werden. § 6 AEntG gibt den öffentlichen Auftraggebern eine weitere Abfragemöglichkeit, die unbedingt vor Vertragsabschluss genutzt werden sollte: Die Hauptzollämter erteilen Auskünfte über laufende Ermittlungsverfahren wegen eines Verstoßes gegen das AEntG. Die Ermittlungen müssen sich aber bereits in der offenen Phase befinden. Mitgeteilt wird hierbei auch das prognostizierte Ergebnis der Ermittlungen.

Ein Appell zum Schluss

Es gibt keine deutsche Vergabevorschrift, die Ihnen vorschreibt, ausschließlich nach dem Kriterium des „niedrigsten Preises“ zu vergeben. Das wirtschaftlichste Angebot ist das, bei dem das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung und dem angebotenen Preis erzielt wird. Ich appelliere an die Vertreter von Vergabestellen: Vergeben Sie die Gebäudereinigungsleistung nicht ausschließlich nach dem günstigsten Preis. Überlegen Sie, ob nicht weitere Kriterien geeignet sind, das wirtschaftlichste Angebot zu identifizieren. Auch bei der Vergabe von Reinigungsleistungen gilt: Qualität und gute Leistung sind nie zufällig, sondern immer das Ergebnis einer intelligenten Anstrengung. Handeln danach, schon alleine bei Formulierung der Anforderungen, die wir vom Unternehmer erfüllt wissen wollen.

Dieter Huland